“中国必将为亚太地区发展带来更大机遇”

但同时，基本权利明显应承担一般法律的功能并且只有在下述情形其才获得了实际的意义：缺少一般法律，如在给付行政的个别领域，或者在一般法律规范无效时（S.514f.）。

而以备案审查为基础，通过加强其制度建设和能力建设，以实质性推进合宪性审查，是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径。合宪性审查作为学术上和政治上一个主流话语的正式确立，标志着在中国需要合宪性审查这一关键点上，形成了基本的社会共识。

宪法监督 一、宪法实施：从宏观的政治动员到具体的制度推进 中国社会对于宪法实施的价值和意义已经形成了基本共识。其实，备案审查和基于公民的审查建议所进行的具体审查显然不属于同一类别的审查。[26]事实上，目前有件必备尚未完全落实，备案范围有待进一步厘清，报送备案不规范、不及时甚至漏报的情况仍有发生（见《备案审查工作情况的报告》）。[21]在此意义上，中国语境下的合宪性审查可以定义为全国人大及其常委会对规范性文件是否合宪进行审查的制度、程序和方法的总称。而且，在不考虑是否把法律纳入审查范围的情况下，全国人大及其常委会进行合宪性审查与合法性审查的对象也是一致的，即都是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释等规范性文件。

[26]同样，在依申请进行审查的情况下，被审查的规范性文件可能已经备案了，但启动审查程序的力量并不是来自备案而是公民提出的审查建议。当然，撤销制度在具体机制方面仍存在一些亟待完善之处。因此，当下的保护规范是一种（开放发展式的）能够推导出法规范主观权利内容的，经典的方法与规则（Kanon von Methoden und Regeln）[[33]]的集合概念。

与不同形态的保护规范理论相一致的是，主观权利的规范性与法规依赖性[[162]]仍得以保留。所有这些都未能证明，笼统地限缩有时还普遍被认为具有重要、首要作用[[76]]的历史解释方法是正确的。尽管基本权利的主观权利的性质在晚期立宪主义时期极具争议，但是很多著名的国家法学者对此予以肯定（有关当时的讨论情况，如见Giese(Fn.23),insbes.S.35 ff.;Meyer,Anschütz,Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts,6.Aufl.,1905,S.799 ff.）。反之，事实情况也只有从法律规范中才能确定其在法律上的相关性[[173]]。

[[1]] 有时也用保护目的理论、保护理论、保护规范学说、保护目的学说、保护法律理论以及带有批判性立场的保护规范命题与保护规范原则。他是现今流行的、很少系统化、立场原则上被坚持的保护规范思维中一位很有影响力的示例[[30]]。

[[90]] 如Scholz,Wirtschaftsaufsiht und subjektiver Konkurrentenschutz,1971,S.129 f. [[91]] 参见Schmidt-Aßmann(Fn.6),Rdnr.143 ff. [[92]] BVerwGE 2,141;9,340(341 f.);10,122(124). [[93]] BVerwGE 10,122(124 f.);16,187(187 f.). [[94]] 非常明确的如Dürig,in:Maunz,Dürig u.a.,Grundgesetz,Kommentar,Lieferung:1958,Rdnr.34 lit.d zu Art.19 Abs.4 GG;此外，参见Menger,Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht,VerwArch 51(1960),S.262 ff.(268);Wolff,Bachof(Fn.24),S.325;Laubinger(Fn.57) f.;Bender,Dohle,Nachbarschutz im Zivil-und Verwaltungsrecht,1972,S.15f.;Schwarze,Rechtsfragen bei der Einrichtung von Kernkraftwerken,DÖV 1973,S.700 ff.(701 f.);Kopp(Fn.2),Rdnr.83 f.zu §42 VwGO sowie BVerwGE 41,58(65). [[95]] 多次提到的渔民（Kutterfischer）针对废酸倾倒许可的诉讼就是如此。取而代之的是，规范的解释问题变得非常重要。与此相对，尽管《联邦排放控制法》（BImSchG）第3条第1款有害的环境影响的法律定义中同样明确地提及邻居，并且尽管终审法院有时正是基于这一标志肯定预防义务具有保护相邻人的性质[[103]]，但众所周知，在根本未探讨这一标志的情形下，联邦行政法院否认环境保护法上的预防义务都具有保护相邻人的功能[[104]]。其他尚未明确的还包括宪法的作用，特别是基本权利在依据保护规范证成（一般的）主观公权利中的作用[[8]]。

除了这一根本结构性的差异外，两者还有第二个重要区别，即存疑情形下作为探求主观公权利基础的经典的方法与规则。直至晚近，人们也承认并且不断批评这一概念的模糊性。众所周知，通说的立场并非无可争议。对于行政法学说而言，上述情形并不令人满意，同时也是一种挑战。

此外，开放发展式的方法几乎不能提供确定指向，最终其也为法律适用者的主观任意提供了学理基础。这种法律的存在并不会导致，宪法上的基础关系会被行政法的权限规范完全取代，也不会使公民可能的不作为请求权的探寻依赖一般法律的保护规范[[183]]。

只有达到重大且难以忍受的侵害的程度时，基本权利才赋予相邻人以防御请求权[[213]]，但在实践中，防御请求权的存在余地却很小[[214]]。这样一种开放的构想，俘获了历来伴随旧保护规范思维的、旧观念的变迁与修正以及在其基础上所得出的学理上的结果。

在主观公权利的查明中，（也）需要考虑宪法关于行政法律关系的规定。从法律事实的角度来看，作为生活空间的一部分，土地的性质很大程度上由全部土地的利用类型来确定。但有时却较为引人注意，以致于保护公益抑或是保护私益才是法律的主要目的，常常令人疑惑[[59]]。因为正是通过承认发展开放性，才可为保护规范理论增加动态的要素。尽管其间上述理论并未经大幅修正[[28]]，但现在部分学者已经区分新旧保护规范理论。（三）适用的不确定 基于上述思考，如果保护规范理论至少在实践中被证明是可用的与可靠的，那么尚可坚持这一理论是有效的的命题。

[[200]] 对此，Bull,Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz,2.Aufl.,1977,S.233. [[201]] BVerwGE 1,159的核心内容也是这一含义。这是一种时而这时而那式的表达。

鉴于上述情形，通说并非无可争议也就并不令人吃惊。（2）行政法与宪法的一体式观察。

保护规范理论是重塑传统方法的工具，在主观权利的查明中，其在思维方法上为规范适用者的价值立场打开了大门。在这两类规范之间，存在布勒所说的巨大的不确定的空间。

[[238]] 关于行政机关的容忍义务，参见Martens,NJW 1985,S.2302 ff.(2303 f.,2305). [[239]] 对此，也参见Steinberg,NJW 1984,S.457 ff.(461 f.),其将行政机关在许可中所作的违法确认对相邻人权利的干预视为相邻人的权利并未被侵害，并指出，许可（具有第三人效果的行政行为）也确定了何为相邻人的权利。也参见Henke,DÖV 1984,S.1ff.(4 f.)和Schenke,Polizei-und Ordnungsrecht,in:Steiner(Hrsg.),Besonderes Verwaltungsrecht,2.Aufl.,1986,S.143 ff.(174 mit Fn.98). [[183]] 较为明显的是Ramsauer,AöR 111(1986),S.501 ff.(511 ff.)，其也想对干预领域从（一般法律的）干预规范自身及其唯一功能中推导出公民的主观公权利。二是与保护规范理论相关的单项解释指令。相邻人同样也可以依据该基本权利去防御对其土地所产生的不合法的影响。

本质上，这属于基本权利冲突[[232]]的问题，或者更准确地说：这是以（主观的）基本权利为基础的财产利用自由的行使竞合问题。没有概念上的清楚阐释，利益就只是一个苍白的、毫无法律内容的空洞概念。

[[2]] 如Battis,Allgemeines Verwaltungsrecht,1985,S.66 ff.;Erichsen,Martens,in:dies.(Hrsg),Allgemeines Verwaltungsrecht,7.Aufl.,1986,S.151ff.;Krebs,Subjektiver Rechtsschutz und objektive Rechtskontrolle,in:Erichsen u.a.(Hrsg),Festschrift Menger,1985,S.191 ff.(201ff.);Ramsuer,Die Rolle der Grundrechte im System der subjektiven öffetlichen Rechte,AöR 111(1986),S.501ff.(509 ff.);Ronellenfitsch,Wolf,Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastung als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentliche Rechts?.NJW 1986,S.1955 ff.(1955 f.);Schmidt Aßmann,Funktionen der Verwaltungsgerichtsbarkeit,in:Erichsen u.a.(Hrsg),aaO,S.107 ff.(122);Sellner,Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastung als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentliche Rechts,56.Deutscher Juristentag,Sitzungsbericht L,1986,S.8 ff.判决可见BVerfGE 27,297(307);BVerfGE 28,268(270);41,58(63);52,122(128);65,167(171 ff.);65,313(320);66,307(308);BVerwG,NVwZ 1987,S.409f.;DVBl.1987,S.1267 ff.其他文献，Marburger,Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastung als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentliche Rechts,56.Deutscher Juristentag,Gutachten C,1986,S.18ff,.97;Kopp,VwGO,7.Aufl.,1986,Rdnr.48 ff.zu §42 und Erbuth,Raumbedeutsames Umweltrecht,1986,S.313 ff. [[3]] 参见与众说不同的Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,5.Aufl.,1986,S.120. [[4]] 例如，见Hufen ,Heilung und Unbeachtlichkeit grundrechtsrelevanter Verfahrensfehler?,NJW 1982,S.2160 ff.（第2161页：诉讼的保护规范理论）。[[161]] 对此，以及对于有时新增的法律关系的自治性的形塑，参见Martens(Fn.57),S.24 ff.和Achterberg,Allgemeines Verwaltungsrecht,2.Aufl.,1986,S.377 f. [[162]] 参见Schmidt-Aßmann(Fn.6),Rdnr.118以及前注Fn.154 f.;有关法律关系的法规依赖性，可见如Ehlers,DVBl.1986,S.912 ff.(912 f.);Hill,NJW 1986,S.2602 ff.(2605 f.);Schnapp,DÖV 1986,S.811 ff.(819). [[163]] Martens(Fn.57),S.26相关页。

六、结语 前述已然证明，保护规范理论总体上缺乏负荷力。这些关于解释指令的差异再次仅示例性地可被介绍如下： 基本法生效后，人们长期以来致力于通过确立一种宪法上的推断以证成主观权利[[87]]。

在与此相关的（现代）主观公权利的讨论中[[48]]，利益与用益（Nutzen）、财产（Gut）、享用（Genu#223;）和价值的关系并不明确，因为这些概念的内容以及相互间的关系并未获得普遍承认的阐明[[49]]。[[243]] 这要与下述问题相区分：法律地位是否归属于具体的相邻人（所谓的个别化）。在考虑公民法律地位的基础上，如果对这一法律关系进行分解，那么首先个人拥有未经合宪秩序论证，则无须被国家权力课予不利的基本权利性质的请求权[[180]][[181]]。这种三方行政法律关系[[218]]的内容是由行政法与宪法所调整的、所有参与者的不同的权利与义务[[219]]。

这一规则本可以对于此后的发展具有指导作用，但在不久后，其再次被联邦行政法院质疑：当然可以从个人与国家关系的基本法的整体出发，在有疑问时，承认公民具有法律请求权的解释具有优先性，但是这一解释规则在建筑法有第三人参与的情形中却总是面临质疑[[89]]。另一方面，超过最低生存的法律规定由立法者支配，其最终的结果是，对超出最低生存的救助，立法者不仅可以决定是否救助、救助的类型与范围，也可以决定：个人针对行政机关，在何种范围内可以作为适格请求权的主体，或者——完全在旧救济法的意义上——作为高权的救济穷人行为的（非适格请求权的）客体。

[[144]] 参见Berger(Fn.14),S.168,184. [[145]] 一个典型例子就是已经提及的在公海进行垃圾处理的司法案例（对此，Fn.95,125）。[[44]] Wolff,Bachof(Fn.24),S.222;类似观点如Erichsen,Martens(Fn.2),S. 152. [[45]] Fn.22,S. 45;也参见S. 44：为了探究法律真正的本质，要去判断，法律实际上直接对谁有利。

[[146]] 典型例子是建筑公法。以此，最终要考虑已经多次提出的、关注事实及规范适用的事实效果[[172]]的要求。